为引导经营者落实经营者集中反垄断合规主体责任，提高经营者集中反垄断合规意识和管理水平，促进经营者持续健康发展，市场监管总局研究起草了《经营者集中反垄断合规指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》），并向社会公开征求意见。《指引》全文共6章35条，内容包括总则、经营者集中审查制度主要规定、重点合规风险、合规风险管理、合规管理保障和附则。
　　经营者集中领域的专项反垄断合规指引
　　据了解，该《指引》是国务院反垄断委员会发布的《经营者反垄断合规指南》在经营者集中领域的专项指引。经营者可以根据经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等自身情况，参照该《指引》建立经营者集中反垄断合规具体制度，或者将本指引有关经营者集中合规要素纳入经营者现有反垄断合规管理制度。
　　中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟告诉21世纪经济报道记者，反垄断合规在企业合规体系建设中具有越来越重要的地位。基于我国竞争文化仍待培育以及反垄断规则的复杂性与不确定性特点，在既有法律、法规等强制性规则基础上，出台聚焦特定反垄断子规则领域的非强制性合规指引具有积极意义。
　　21世纪经济报道记者注意到，强化经营者集中审查是去年反垄断监管的特点之一。市场监管总局在近期公布的《中国反垄断执法年度报告(2022)》中披露，去年全年依法办结各类垄断案件187件，罚没金额7.84亿元，审结经营者集中案794件。
　　《指引》提到，经营者集中审查是一项事前反垄断监管制度，旨在防止达到一定规模的经营者通过实施经营者集中取得或者加强市场控制力，从而对相关市场产生排除、限制竞争效果。经营者加强经营者集中反垄断合规管理，可以帮助经营者识别、评估和管控经营者集中反垄断法律风险，避免可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，防范因违法实施集中承担法律责任。
　　“作为反垄断规则体系的三大传统支柱之一，经营者集中审查是确保市场有效竞争机制维系的重要一环。全球大部分反垄断辖区采取事前强制申报模式，这种模式下的经营者集中审查具有显著的预防性作用，即避免特定交易导致市场结构不当变化，进而出现严重反竞争效果，危害市场竞争机制正常运行。”韩伟表示。
　　控制权认定、营业额计算不准确等风险应重点关注
　　韩伟指出，《指引》的亮点之一是梳理了经营者集中相关的重点合规风险，特别是“重点关注的经营者集中”、“判断是否申报时的关注重点”等内容值得关注。此外，《指引》结合案例对相关内容进行解释也是一大亮点。
　　《指引》列举了六类需重点关注的经营者集中，分别是：（一）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元（注：根据当前经营者集中申报标准设定，后续根据申报标准修订情况进行调整）的经营者合并；（二）收购上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的股权或者上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的资产；（三）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者共同收购其他经营者的股权或者资产；（四）通过合同等方式取得上一会计年度中国境内营业额超过4亿元经营者的控制权或者能够对其施加决定性影响；（五）与上一会计年度中国境内营业额超过4亿元的经营者新设合营企业；（六）交易金额巨大或者可能对市场产生重大影响，受到业内广泛关注的经营者集中。
　　《指引》还提到，判断一项交易是否应当申报经营者集中时，首先判断交易是否构成经营者集中，其次判断经营者集中是否达到国务院规定的申报标准，建议参考《经营者集中审查规定》有关控制权判断和营业额计算的规定。在判断是否应当申报时，需要重点关注以下风险：
　　一是控制权认定不准确，误判交易不构成经营者集中导致未依法申报违法实施集中。
　　“判断一项交易是否构成经营者集中，取决于经营者通过该交易是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。收购少数股权也可能取得控制权，从而构成经营者集中。”《指引》写道。
　　《指引》举例，A企业收购B企业20%股权，尽管A企业不是最大股东，但A企业可以单独否决B企业的年度商业计划、财务预算、高级管理人员任免等经营管理事项，则A企业取得了对B企业的（共同）控制权，该交易构成经营者集中。如果该经营者集中达到申报标准，A企业未申报，则构成未依法申报违法实施集中。
　　二是营业额计算不准确，误判经营者集中未达到申报标准导致未依法申报违法实施集中。
　　“计算营业额应当包括该经营者以及申报时与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和，但是不包括上述经营者之间的营业额。”《指引》写道。
　　《指引》举例，作为收购方的A企业上一会计年度中国境内营业额仅为2亿元，但A企业所属的B集团上一会计年度中国境内营业额达到10亿元，在判断是否达到申报标准时应当按照营业额10亿元计算。如果A企业按照营业额2亿元计算认为没有达到申报标准而未申报，可能构成未依法申报违法实施集中。
　　对于申报的时间点，《指引》指出，达到申报标准的经营者集中，经营者在签署集中协议后，集中实施前应当向市场监管总局申报，没有及时申报的，可能构成未依法申报违法实施集中。
　　《指引》举例，为同一经济目的分步骤实施的收购交易，如果各步交易之间相互关联、互为条件，可能构成一项经营者集中，在实施第一步前需要申报。A企业与B企业签署一份交易协议，根据该协议，A企业将在6个月内分三步收购B企业持有的目标公司全部股权，第一次收购16%股权、第二次收购34%股权、第三次收购剩余股权，最终完成全部100%股权收购，该多步交易很可能构成一项经营者集中，如果达到申报标准，需要在实施第一步前申报，否则构成未依法申报违法实施集中。
　　《指引》还对“抢跑”问题作出说明。申报经营者集中后，在获得市场监管总局批准前，不得实施集中，否则构成“抢跑”并承担违法实施集中法律责任。
　　鼓励建立经营者集中反垄断合规管理制度
　　在合规风险管理方面，《指引》鼓励具有经营者集中需求的经营者建立经营者集中反垄断合规管理制度，特别是在中国境内年度营业额超过4亿元（注：根据当前经营者集中申报标准设定，后续根据申报标准修订情况进行调整）的经营者；建议中国境内年度营业额超过100亿元的经营者建立经营者集中反垄断合规制度。
　　《指引》鼓励具备条件的集团企业在母公司、子公司各层级建立经营者集中反垄断合规制度或者采取有效措施将经营者集中反垄断合规管理覆盖集团各层级成员企业。
　　《指引》还梳理了经营者集中反垄断合规管理职责，并鼓励达到一定规模且集中行为较为频繁的经营者设置经营者集中合规负责人，负责经营者集中反垄断合规事项，履行相关合规管理职责。合规负责人应由管理层中负责合规、法务事务的高级管理人员担任。
　　此外，《指引》明确经营者内部部门中与投资并购业务密切相关的投资、法务、财务等部门岗位是经营者集中反垄断合规管理的关键岗位，并梳理了相应的工作职责。
　　在合规管理保障方面，《指引》对合规承诺、合规报告、合规评价、合规咨询等做出了详细说明。《指引》还提到，为激励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时将经营者集中反垄断合规制度建设及实施情况作为行政处罚考量因素之一。
（文章来源：21世纪经济报道）